Print Friendly and PDF
M&A и налоги: на что обратить внимание
M&A и налоги: на что обратить внимание

Предприятия сталкиваются с вопросами налогов всюду, куда бы их не завели выбранные бизнес-пути. Сделки слияния и поглощения – не исключение из этого правила, поскольку стремление к налоговой оптимизации часто может стать ключевым в выборе способа, инструмента и временных рамок сделки.

Однако ведя разговор о налоговых аспектах слияния и поглощения в Украине, необходимо быть честными перед самими собой – абсолютное большинство таких сделок совершаются за пределами Украины и, соответственно, за рамками сферы влияния украинского налогового законодательства. Даже в ситуации, когда основной целью приобретения является украинский бизнес, стороны будут стараться структурировать сделку на уровне холдинговых структур за границей, таким образом минимизируя влияние украинского регулирования.

Однако даже при таких условиях обходить вниманием аспекты украинского налогообложения не следует. Так, наиболее распространенные вопросы, которые получают в данном контексте налоговые юристы, касаются (а) вероятных прямых или косвенных налоговых последствий для продавца-нерезидента, а также (б) налоговых аспектов реорганизации как подготовительного или следующего этапа сделок слияния и поглощения.

Налогообложение продавца-нерезидента

  1. Непосредственная продажа украинского предприятия

В соответствии с подпунктом “е” пункта 141.4.1 статьи 141 Налогового кодекса Украины(далее – НКУ) нерезиденты подлежат налогообложению в Украине по отношению к их доходу с источником происхождения из Украины в виде прибыли от осуществления операций по продаже или другому отчуждению ценных бумаг, деривативов или прочих корпоративных прав, определенной в соответствии с Разделом ІІІ НКУ. Пункт 14.1.54 статьи 14 НКУ определяет доход с источником происхождения из Украины как какой-либо доход, полученный от любых видов деятельности на территории Украины, в частности доходы от отчуждения корпоративных прав, ценных бумаг, в том числе акций украинских эмитентов.

Таким образом, если нерезидент отчуждает корпоративные права или акции украинского предприятия, у него возникает доход с источником происхождения из Украины, который будет подлежать обложению налогом на репатриацию в Украине. Базой для такого налогообложения должна быть инвестиционная прибыль, определенная по правилам, действующим для резидентов.

Такой вывод можно легко сделать из прочтения налогового законодательства и его теоретического анализа. Однако на практике возникают определенные несогласования, на которые нужно обратить особое внимание.

1.1. Если покупатель – резидент Украины

В соответствии с пунктом 141.4.2 статьи 141 НКУ резидент или постоянное представительство, осуществляющие выплату любого дохода с источником происхождения из Украины в пользу нерезидента, удерживают налог на репатриацию с такого дохода.

Таким образом, резидент-покупатель по сути будет выполнять функции налогового агента по отношению к уплате налога от имени нерезидента. При этом такой резидент не только несет ответственность за удержание и уплату налога на репатриацию, а также определяет базу для удержания такого налога, основания для применения преимуществ международных конвенций.

При этом, по логике налоговых органов (письмо ГФС от 15.11.2016 № 24549/6/99-99-15-02-02-15), резидент должен осуществить расчет прибыли нерезидента от продажи акций (корпоративных прав) в Украине на основе правил бухгалтерского учета, а также подтвердить свои расчеты учетными первичными документами в соответствии с украинским законодательством о бухгалтерском учете.

Кроме того, что такой подход требует существенного раскрытия вероятно конфиденциальной информации продавцом перед покупателем, часто предоставление первичных документов в соответствии с украинскими бухгалтерскими нормами может быть просто невозможно из-за отличий в законодательстве разных стран. Поскольку ответственность за неправильный расчет или документальное обеспечение будет нести резидент, нередки ситуации, когда покупателю проще удержать налог на репатриацию с общей суммы выплаты. Тогда бремя обжалования суммы удержанного налога перед налоговой ложится на плечи самого продавца.

1.2. Если покупатель – нерезидент

В соответствии с пунктом 141.4.1 статьи 141 НКУ доходы, полученные нерезидентом с источником происхождения из Украины, облагаются налогами в порядке, определенном данной статьей. Такой порядок, в частности, предусматривает удержание налога на репатриацию резидентом или постоянным представительством при осуществлении выплаты с территории Украины.

Налоговое законодательство не адресует ситуации, когда продажа ценных бумаг или корпоративных прав украинского предприятия осуществляется между нерезидентами. В своих письмах и разъяснениях налоговые органы также тактично обходят данный аспект.

Означает ли это, что в таком случае у продавца-нерезидента не будет возникать налоговое обязательство в Украине? С практической точки зрения – да. Поскольку законодательство регулирует только один порядок уплаты налога на репатриацию, такой нерезидент не будет иметь необходимого инструментария для уплаты налога в Украине.

  1. Продажа холдинговой компании, владеющей украинским предприятием

Поскольку непосредственная продажа акций или корпоративных прав украинского предприятия вызывает ряд разногласий с точки зрения налогообложения, более безопасной опцией, часто используемой на практике, является продажа холдинговой компании, которая в свою очередь владеет украинским бизнесом. В таком случае, когда непосредственный акционер (участник) украинского предприятия не меняется, по украинскому налоговому законодательству доходы с источником происхождения из Украины не возникают.

В данном контексте часто обращается внимание на подписанные Украиной Конвенции об избежании двойного налогообложения, правила которых могут иметь иные трактования.

Так, например, в соответствии со статьей 13 Конвенции между Правительством Украины и Правительством Французской Республики об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и имущество доходы, полученные от отчуждения акций, иных нежели акции, котирующиеся на фондовой бирже, или прав, получающих свою стоимость или большую часть стоимости прямо или опосредованно от недвижимого имущества, расположенного в Договорном Государстве, могут облагаться налогами в этом Государстве.

Трактование данного положения говорит, что в случае продажи холдинговой компании, чей основной актив составляют корпоративные права украинского предприятия, у которого, в свою очередь, основные активы состоят из недвижимого имущества в Украине, доходы от такой продажи могут облагаться налогами в Украине.

В данном контексте необходимо указать, что конвенции об избежании двойного налогообложения непосредственно не устанавливают правил налогообложения, а только предусматривают условия для применения льгот, которые страны-подписанты соглашаются выполнять. Соответственно, когда конвенция предоставляет право одному из договорных государств облагать налогами определенный вид дохода, такое государство может этим правом воспользоваться или нет.

Так, в такой ситуации налоговое законодательство Украины не предусматривает налогообложение доходов, полученных от опосредованной продажи украинских предприятий. Соответственно, можно считать, что государство Украина не пользуется своим правом, предоставленным ему конвенцией.

Следует обратить внимание, что представители Государственной фискальной службы Украины неоднократно заявляли, что им известен данный пробел. Для его устранения уже определенное время ведутся обсуждения в многочисленных рабочих группах при ГФС и Министерстве финансов Украины, однако плодотворных результатов это пока не принесло.

Налоговые аспекты реорганизации

Вопросы реорганизации могут возникать как до заключения сделки слияния или поглощения (например, для выделения целевого бизнес-направления в отдельную компанию), так и после нее (в частности, для концентрации операционных компаний).

Реорганизация при участии украинских предприятий регулируется соответствующими положениями бухгалтерского учета и в большинстве случаев не вызывает особых трудностей. Тем не менее, есть несколько сугубо налоговых аспектов, на которые следует обратить внимание.

  1. Перенос налоговых убытков при реорганизации

Налоговой реформой 2015 года из действующего налогового законодательства были исключены положения, которые разрешали сохранение убытков прошлых периодов при реорганизации. За это время налоговые органы неоднократно выдавали разъяснения, в которых указывали на отсутствие оснований у налогоплательщиков после реорганизации учитывать при определении объекта обложения налогом на прибыль налоговых убытков, которые были накоплены реорганизованным (присоединенным) предприятием.

Соответственно, если среди предприятий, подлежащих реорганизации, есть убыточные, это необходимо учитывать для наиболее оптимального планирования процесса.

  1. Перенос налогового кредита и лимита накладных с НДС

С 1 января 2017 года НКУ был дополнен пунктом 198.7 статьи 198, который позволил перенос суммы отрицательного значения налогового кредита от реорганизуемого плательщика в состав налогового кредита его правопреемника. Кроме того, пункт 2001.3 статьи 2001 НКУ был дополнен положением о том, что сумма налоговых накладных в системе электронного администрирования НДС реорганизованного налогоплательщика используется для расчета суммы налоговых накладных его правопреемника.

Виктория Ставчук, юрист, CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang

Источник: ЮРИСТ&ЗАКОНне забудьте оформить подписку на любимое издание!

Читайте также

Юридическое сопровождение M&A-сделок
views 29
Юридическое сопровождение M&A-сделок Все M&A-сделки по-своему уникальны, поэтому выделение в сделках отдельных этапов достаточно условно. Некоторые этапы могут упускаться, меняться местами или объединяться между собой. Однако в любой M&...
Реорганизация предприятия: может ли правопреемник зачислить себе налоговые убытки
views 58
Реорганизация предприятия: может ли правопреемник зачислить себе налоговые убытки Предприятие, которое прекращается в процессе реорганизации путем присоединения, должно составить налоговую декларацию по налогу на прибыль за отчетный период, на кото...
Сокращение штата и численности работников при реорганизации
views 314
Сокращение штата и численности работников при реорганизации Обычно при реорганизации предприятия происходит сокращение штата или численности работников. Во избежание трудовых споров работодатель обязан соблюдать процедуру сокращения, определенную т...
M&A и налоги: на что обратить внимание

Подписаться на рассылку свежих новостей