Підприємства стикаються з питаннями податків всюди, куди б їх не завели обрані бізнес-шляхи. Угоди злиття та поглинання не є винятком із цього правила, оскільки прагнення податкової оптимізації часто може стати ключовим у виборі способу, інструменту та часових рамок угоди.

Проте ведучи розмову про податкові аспекти злиття та поглинання в Україні, необхідно бути чесними перед самими собою – абсолютна більшість таких угод вчиняються за межами України і, відповідно, за межами сфери впливу українського податкового законодавства. Навіть у ситуації, коли основною метою придбання є український бізнес, сторони намагатимуться структурувати угоду на рівні холдингових структур за кордоном, таким чином мінімізуючи вплив українського регулювання.

Проте навіть за таких умов оминати увагою аспекти українського оподаткування не варто. Так, найпоширеніші питання, що їх отримують у цьому контексті податкові юристи, стосуються (а) ймовірних прямих чи непрямих податкових наслідків для продавця-нерезидента, а також (б) податкових аспектів реорганізації як підготовчого чи наступного етапу угод злиття та поглинання.

Оподаткування продавця-нерезидента

1. Безпосередній продаж українського підприємства

Відповідно до підпункту “е” пункту 141.4.1 статті 141 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) нерезиденти підлягають оподаткуванню в Україні по відношенню до їх доходу з джерелом походження з України у вигляді прибутку від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначеного відповідно до Розділу ІІІ ПКУ. Пункт 14.1.54 статті 14 ПКУ визначає дохід з джерелом походження з України як будь-який дохід, отриманий від будь-яких видів діяльності на території України, зокрема доходи від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів.

Таким чином, якщо нерезидент відчужує корпоративні права або акції українського підприємства, у нього виникає дохід з джерелом походження з України, який підлягатиме оподаткуванню податком на репатріацію в Україні. Базою для такого оподаткування має бути інвестиційний прибуток, визначений за правилами, що діють для резидентів.

Такий висновок можна легко зробити з прочитання податкового законодавства та його теоретичного аналізу. Проте на практиці виникають певні неузгодженості, на які потрібно звернути особливу увагу.

1.1. Якщо покупець – резидент України

Відповідно до пункту 141.4.2 статті 141 ПКУ резидент або постійне представництво, що здійснюють виплату будь-якого доходу з джерелом походження з України на користь нерезидента, утримують податок на репатріацію з такого доходу.

Таким чином, резидент-покупець по суті виконуватиме функції податкового агента по відношенню до сплати податку від імені нерезидента. При цьому такий резидент не лише несе відповідальність за утримання та сплату податку на репатріацію, а також визначає базу для утримання такого податку, підстави для застосування переваг міжнародних конвенцій.

При цьому, за логікою податкових органів (лист ДФС від 15.11.2016 № 24549/6/99-99-15-02-02-15), резидент повинен здійснити розрахунок прибутку нерезидента від продажу акцій (корпоративних прав) в Україні на основі правил бухгалтерського обліку, а також підтвердити свої розрахунки обліковими первісними документами відповідно до українського законодавства про бухгалтерський облік.

Крім того, що такий підхід вимагає суттєвого розкриття ймовірно конфіденційної інформації продавцем перед покупцем, часто надання первісних документів відповідно до українських бухгалтерських норм може бути просто неможливим через відмінності в законодавстві різних країн. Оскільки відповідальність за неправильний розрахунок чи документальне забезпечення нестиме резидент, нерідкими є ситуації, коли покупцю простіше утримати податок на репатріацію із загальної суми виплати. Тоді тягар оскарження суми утриманого податку перед податковою лягає на плечі самого продавця.

1.2. Якщо покупець – нерезидент

Відповідно до пункту 141.4.1 статті 141 ПКУ доходи, отримані нерезидентом з джерелом походження з України, оподатковуються в порядку, визначеному цією статтею. Такий порядок, зокрема, передбачає утримання податку на репатріацію резидентом чи постійним представництвом при здійсненні виплати з території України.

Податкове законодавство не адресує ситуації, коли продаж цінних паперів чи корпоративних прав українського підприємства здійснюється між нерезидентами. У своїх листах і роз’ясненнях податкові органи також тактично оминають цей аспект.

Чи означає це, що в такому випадку у продавця-нерезидента не виникатиме податкове зобов’язання в Україні? З практичної точки зору – так. Оскільки законодавство регулює лише один порядок сплати податку на репатріацію, такий нерезидент не матиме необхідного інструментарію для сплати податку в Україні.

2. Продаж холдингової компанії, що володіє українським підприємством

Оскільки безпосередній продаж акцій чи корпоративних прав українського підприємства викликає ряд суперечностей з точки зору оподаткування, більш безпечною опцією, що часто використовується на практиці, є продаж холдингової компанії, яка своєю чергою володіє українським бізнесом. У такому випадку, коли безпосередній акціонер (учасник) українського підприємства не змінюється, за українським податковим законодавством доходів з джерелом походження з України не виникає.

У цьому контексті часто звертається увага на підписані Україною Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, правила яких можуть мати інші трактування.

Так, наприклад, відповідно до статті 13 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно доходи, отримані від відчужування акцій, інших ніж акції, що котируються на фондовій біржі, або прав, які одержують свою вартість або більшу частину вартості прямо або опосередковано від нерухомого майна, розташованого в Договірній Державі, можуть оподатковуватись у цій Державі.

Трактування цього положення говорить, що в разі продажу холдингової компанії, чий основний актив складають корпоративні права українського підприємства, в якого, своєю чергою, основні активи складаються з нерухомого майна в Україні, доходи від такого продажу можуть бути оподатковані в Україні.

У цьому контексті необхідно зауважити, що конвенції про уникнення подвійного оподаткування безпосередньо не встановлюють правил оподаткування, а лише передбачають умови для застосування пільг, які країни-підписанти погоджуються виконувати. Відповідно, коли конвенція надає право одній з договірних держав оподатковувати певний вид доходу, така держава може цим правом скористатись або ні.

Так, у такій ситуації податкове законодавство України не передбачає оподаткування доходів, отриманих від опосередкованого продажу українських підприємств. Відповідно, можна вважати, що держава Україна не користується своїм правом, наданим їй конвенцією.

Варто звернути увагу, що представники Державної фіскальної служби України неодноразово заявляли, що їм відома ця прогалина. Для її усунення вже певний час ведуться обговорення в численних робочих групах при ДФС і Міністерстві фінансів України, проте плідних результатів це поки що не принесло.

Податкові аспекти реорганізації

Питання реорганізації можуть виникати як до укладення угоди злиття чи поглинання (наприклад, для виділення цільового бізнес-напряму в окрему компанію), так і після неї (зокрема, для концентрації операційних компаній).

Реорганізація за участю українських підприємств регулюється відповідними положеннями бухгалтерського обліку та в більшості випадків не викликає особливих труднощів. Проте є кілька суто податкових аспектів, на які варто звернути увагу.

1. Перенесення податкових збитків при реорганізації

Податковою реформою 2015 року з чинного податкового законодавства були вилучені положення, які дозволяли збереження збитків минулих періодів під час реорганізації. За цей час податкові органи неодноразово видавали роз’яснення, у яких вказували на відсутність підстав у платників податку після реорганізації враховувати при визначенні об’єкта оподаткування податком на прибуток податкових збитків, що були накопичені реорганізованим (приєднаним) підприємством.

Відповідно, якщо серед підприємств, що підлягають реорганізації, є збиткові, це необхідно враховувати для найбільш оптимального планування процесу.

2. Перенесення податкового кредиту та ліміту накладних з ПДВ

З 1 січня 2017 року ПКУ було доповнено пунктом 198.7 статті 198, який дозволив перенесення суми від’ємного значення податкового кредиту від платника, що реорганізується, до складу податкового кредиту його правонаступника. Крім того, пункт 200¹.3 статті 200¹ ПКУ було доповнено положенням про те, що сума податкових накладних у системі електронного адміністрування ПДВ реорганізованого платника податку використовується для обрахунку суми податкових накладних його правонаступника.

 Вікторія Ставчук, юрист, CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang

Джерело: ЮРИСТ&ЗАКОН – не забудьте оформити передплату на улюблене видання!