Гарна новина — мораторій на перевірки знову продовжено! Погана новина — за старою доброю традицією список органів, на які він не поширюється, цьогоріч ще розширили! Тепер постає цілком логічне запитання — а чи потрібен взагалі такий напівмораторій? Спробуємо з’ясувати і побачимо, що вийде!

Історія не одного мораторію…

Спершу мораторій на перевірки бізнесу був запроваджений у 2014 році Законом № 1622⁽¹⁾ та діяв у період з серпня і до кінця грудня 2014 року. Під заборону тоді потрапили будь-які види перевірок контролюючих органів (за винятком ДФС), крім як за дозволом Кабміну чи заявою самого підприємства.

Наприкінці 2014 року Верховна Рада продовжила цей «загальний» мораторій до червня 2015 року. Але до винятків нарівні з органами ДФС потрапили вже й органи Державної фінансової інспекції. Саме тоді, у грудні 2014 року, Верховна Рада «вигадала» ще один мораторій — «податковий». Відповідні положення було прописано в п.3 р.II «Прикінцеві положення» Закону № 71, яким внесено зміни щодо податкової реформи до ПКУ. За загальним правилом цей мораторій поширювався тільки на підприємства з доходом за попередній рік менш ніж 20 мільйонів гривень. Окремої уваги вартий той факт, що законодавчих прогалин, а також випадків, на які зазначена перевірочна заборона не поширювалася, було безліч. Саме тому цей мораторій фахівці часто-густо називали «невидимим».

А вже влітку 2015 року повною мірою проявилася певна суперечність між судовою практикою, позицією Мін’юсту і Державної регуляторної служби стосовно продовження дії «загального» мораторію, бо у червні закінчився строк його дії. Але тоді Державна регуляторна служба заспокоїла громадськість, роз’яснивши, що дія «податкового мораторію» поширюється, по суті, на перевірки усіх контролюючих органів.

Отже, вважалося, що до закінчення 2016 року діяв мораторій на всі види перевірок контролюючих органів, у тому числі ДФС, який поширювався на підприємства з доходом не більш ніж 20 мільйонів гривень.

Що ми маємо зараз

Кінець 2016 року ознаменувався прийняттям одразу трьох законодавчих актів з питань встановлення мораторію на перевірочну діяльність контролюючих органів. Це Закон № 1726, Закон № 1728 та Закон № 1797. І тому насамперед варто відзначити дивацтво самої логіки наших законотворців, які чи то для спрощення, чи то навпаки для того щоб усіх вкотре заплутати і якнайдужче, вирішили не обмежуватися одним законом під час «упорядкування» перевірочних аспектів. І це при тому, що всі три документи за своїми обсяговими характеристиками далекі від топової категорії. «Приголомшує» і якісний бік прийнятих нововведень. Утім, як завжди.

Передусім зазначимо, що мораторій знову починає «роздвоюватися». Так, Законом № 1728 передбачається чіткий поділ обмежень щодо наглядових заходів «загальних» контролюючих органів та перевірок органами ДФС. Зазначеним законодавчим актом запропоновано такі нововведення стосовно «загальних» заходів контролю: планові перевірки — заборонено зовсім, позапланові — дозволено лише у певних випадках. Так, згідно зі ст.3 Закону № 1728 позапланові контрольні заходи можливі:

• за заявою самого підприємства;
• за рішенням суду;
• у разі настання аварії або смерті постраждалого у результаті діяльності підприємства;
• за обґрунтованою заявою фізичної особи про порушення її прав (за погодженням з Державною регуляторною службою).

При першому прочитанні усе виглядає оптимістично, але, як відомо, диявол приховується у деталях. Тут і починаються перевірочні «фокуси».

І насамперед варто відзначити той дивний факт, що перелік контролюючих органів, на яких мораторій взагалі не поширюється, насправді тепер суттєво розширено. До них належать такі «щасливчики»:

• Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;
• Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку;
• Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів;
• Державна фіскальна служба та її територіальні органи;
• Державна аудиторська служба України та її територіальні органи;
• Державна служба експортного контролю;
• Державна інспекція ядерного регулювання України та її територіальні органи;
• Державна служба України з питань праці та її територіальні органи;
• Державна авіаційна служба України;
• органи Державної архітектурно-будівельної інспекції України;
• Міністерство екології та природних ресурсів;
• Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення;
• Національний банк України;
• Антимонопольний комітет України.

Очевидно, що найбільш, можна сказати, «небезпечні» органи (і насамперед це ДФС, Держпраці, АМКУ) якраз і виведено законодавцем з-під «перевірочної» заборони. Це означає, що вони здійснюватимуть наглядові заходи без будь-яких обмежень у загальному порядку. А оскільки багато з них мали значний період простою, то істотна частина бізнесу вже встигла відчути на собі усі ваби «контролюючого» ентузіазму починаючи з 1 січня 2017 року.

Однак і в цьому випадку наші законотворці надали суб’єктам підприємництва поживу для роздумів щодо рятівної оптимізації. Так, приміром, якщо буквально читати норму з переліком «звільнених» органів (ст.6 Закону № 1728), то можна дійти логічного висновку, що на територіальні органи таке звільнення поширюється лише у чотирьох випадках з чотирнадцяти, а саме: стосовно ДФС, Державної аудиторської служби України, Державної інспекції ядерного регулювання України та Держпраці. Решта, як-то кажуть, не ввійшли до числа обраних.

Позапланові винятки

Як засвідчує практика, найбільш поширеними підставами для ініціювання контролерами (причому якщо не більшості, то значної частини державних органів) позапланових перевірок є звернення громадян, чиї права було порушено. При цьому примітно те, що часто-густо територією мешкання таких скаржників є або території, непідконтрольні Україні, або суміжна держава, або інше зарубіжжя. Хочеться вірити, що це лише збіг, а не масові фабрикації приводів для приходу «у гості». Напевно, саме для мінімізації таких випадків і передбачено нову процедуру санкціонування цих перевірок Державною регуляторною службою.

Так, у ст.3 Закону № 1728 встановлено, що позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням з Державною регуляторною службою. А для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та протягом п’яти робочих днів із дня їх надходження надає або погодження, або мотивовану відмову в його наданні. Крім цього, Державна регуляторна служба зобов’язана до початку проведення органами державного нагляду (контролю) заходів державного нагляду (контролю) оприлюднити на своєму офіційному веб-сайті погодження на проведення таких заходів (ст.4 Закону № 1728). А проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) без оприлюднення погодження Державної регуляторної служби забороняється. Проте слід зазначити, що для прийняття відповідного рішення на розгляд ДРС надається лише копія самої скарги та аргументація необхідності перевірки (у вільній формі). І ця обставина обґрунтовано викликає сумніви в ефективності такого заходу.

За ідеєю, позитивним моментом має бути відсутність у переліку підстав для ініціювання позапланових наглядових заходів посилання на можливість їх проведення згідно з вимогами КПКУ. Однак така можливість збереглася на підставі рішення суду, чим органи слідства не гребують користуватися. І треба зауважити, що слідчі судді здебільшого «з розумінням» ставляться до їхніх прохань. Тому в цих випадках варто пам’ятати про такі особливості КПКУ.

По-перше, положення процесуального закону не містять норм, що регламентують можливість звернення слідчого з клопотаннями про призначення позапланової перевірки, відсутні порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки. І тут автор радить ознайомитися з ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17.02.2017 р. у справі № 522/20851/16-к, 1-кс/522/21932/16⁽²⁾.

По-друге, навіть саме проведення перевірки у межах КПКУ неможливе, тому що не передбачене цим законодавчим актом як спосіб збирання доказів.

Що ж робити у випадках, якщо до вас вже прийшли контролери з відповідною ухвалою суду?

Передусім варто розглянути варіант з недопущенням до проведення перевірки (на підставі зазначених раніше аспектів) та оскаржити наказ/рішення про призначення такої перевірки. Також варто оспорити саме рішення суду про призначення перевірки в апеляційному порядку (керуючись принципом доступу до правосуддя). У цьому випадку цікаву аргументацію наведено в ухвалі Апеляційного суду Одеської області від 17.02.2017 р. у справі № 11-сс/785/231/17.

Крім того, постарайтеся оперативно уточнити, чи триває ще кримінальне провадження, у межах якого призначено перевірку: фактичне проведення перевірки на підставі ухвали слідчого судді вже після закриття кримінального провадження є незаконним (див. ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.12.2016 р. у справі № 804/4378/16).

Роздолля для фіскалів

Мабуть, найбільш очікуваною подією у 2017 році мало стати продовження мораторію на перевірки органів ДФС. Адже не дарма упродовж майже всього 2016 року на всіх ділових рівнях велися гарячі баталії стосовно нагальної потреби бізнесу в таких кроках. Однак результат вийшов певною мірою загадковим. Йдеться про ребуси у Законі № 1728.

Так, згідно зі ст.7 Закону № 1728 перше речення абз.1 п.3 р.II «Прикінцеві положення» Закону № 71 викладено у такій редакції: «Установити, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб — підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб’єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами Кримінального процесуального кодексу України».

Все начебто добре, та й норму виписано гарно, якщо не вважати, що в Закон № 1728, який набрав чинності з початку 2017 року і норми якого повинні працювати до 31 грудня 2017 року, майже дослівно булу скопійовано норму «старого» мораторію із Закону № 71 із застарілим для 2017 року періодом (2015—2016 роки).

Крім того, в мережі Інтернет набула великого поширення інформація щодо надання новоствореним підприємствам, дохід яких не перевищує 3 мільйонів гривень, мораторію на податкові перевірки протягом трьох років. Однак, якщо уважно проаналізувати положення Закону № 1797, який вносить зміни до ПКУ з метою покращення інвестиційного клімату в Україні та розроблявся у межах ключових реформ, покликаних забезпечити постійне економічне зростання і створити сприятливі умови для розвитку бізнесу в Україні, то неважко дійти висновку про відсутність бодай якогось натяку на подібні перевірочні звільнення.

«Трудові» прогалини

Ще у 2016 році Кабмін почав активно поширювати інформацію про необхідність «боротьби з виплатою зарплат у конвертах». Здебільшого саме у зв’язку з цим було втілено у життя ініціативу щодо посилення санкцій за порушення у сфері трудового законодавства (у тому числі за використання неоформленої праці, виплату неврахованих доходів). Було розширено і склад суб’єктів, уповноважених на здійснення контролю «трудових» питань. Тепер до таких належать Держпраці, органи ДФС і органи місцевого самоврядування.

Проте, уважно проаналізувавши положення профільного Закону № 1728, Закону про держнагляд та зміни, внесені Законом № 1774⁽³⁾ до Закону про місцеве самоврядування, можна зробити дещо несподівані, але досить позитивні висновки. Так, з 01.01.2017 р. органи місцевого самоврядування отримали повноваження на проведення перевірок у сфері контролю за дотриманням законодавства про працю і зайнятість населення⁽⁴⁾ (ч.3 ст.18 Закону про місцеве самоврядування).

На підставі ст.1 Закону про держнагляд діяльність органів місцевого самоврядування з виявлення та попередження порушень вимог законодавства суб’єктами господарювання підпадає під визначення «державного нагляду (контролю)». У свою чергу, ст.1 Закону № 1728 встановлено, що мораторій стосується заходів державного нагляду (контролю). Нагадаємо, що планові заходи заборонено повністю (ст.2 Закону № 1728), а позапланові — за винятком чотирьох випадків, передбачених ст.3 Закону № 1728. При цьому жодних застережень з приводу того, що мораторій не стосується перевірок органів місцевого самоврядування, чинне законодавство не містить. Більш того, до цього часу Кабміном так і не затверджено порядку проведення таких перевірок, не визначено статусу перевіряючих як інспекторів праці та не вирішено питання про право накладення штрафів за порушення норм трудового законодавства.

Зважаючи на те, що перевірки дотримання вимог трудового законодавства нині в особливій «шані», такі нечисленні, але корисні підказки — наче ковток свіжого повітря.

АТО і перевірки

Заради справедливості варто зазначити, що часточку справжнього мораторію платники податків все ж таки дочекалися. Хоча і з нею не все гаразд.

Так, з одного боку, справді Законом № 1726 на період проведення антитерористичної операції забороняється здійснення перевірок органами ДФС суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та у населених пунктах, розташованих на лінії зіткнення (п.5 р.II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону).

Заборона на проведення планових і позапланових перевірок суб’єктів господарювання (у тому числі проведення перевірок органами ДФС) поширюється також на суб’єктів господарювання, які здійснили державну реєстрацію зміни місцезнаходження з території проведення антитерористичної операції на територію, підконтрольну Україні, та які втратили первинну документацію щодо здійснення ними господарської діяльності на території та в період проведення антитерористичної операції (п.6 р.II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону).

При цьому згідно з пп.38.11 п.38 підрозд.10 розд.ХХ «Перехідні положення» ПКУ тимчасово, до завершення проведення антитерористичної операції, до платників податків, які провадили господарську діяльність на тимчасово окупованій території та/або території населених пунктів, розташованих на лінії зіткнення, та не можуть пред’явити первинні документи, на підставі яких здійснюється облік доходів, витрат та інших показників, пов’язаних з визначенням об’єктів оподаткування та/або податкових зобов’язань, як виняток із положень п.44.3 та п.44.5 ст.44 ПКУ застосовуються спеціальні правила для підтвердження даних, визначених у податковій звітності.

Після подання до контролюючого органу повідомлення про неможливість вивезення/втрату первинних документів до завершення антитерористичної операції запроваджується мораторій на проведення будь-яких перевірок стосовно зазначених у повідомленні податкових (звітних) періодів.

Зазначені у цьому пункті положення застосовуються до платників податків, які  станом на 1 грудня 2016 року змінили свою податкову адресу з тимчасово окупованої території та/або території населених пунктів, розташованих на лінії зіткнення, на іншу територію України.

Очевидним вбачається той факт, що органи ДФС і без мораторію не змогли б реалізувати свої повноваження на територіях, на яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження. Проте деяке нерозуміння задумів наших законотворців викликає навіть не це, а кілька очевидних суперечностей у наведених законодавчих актах.

Так, по-перше, п.5 р.II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1726 не передбачається як обов’язкова умова дії мораторію перереєстрація на іншу територію України. А, по-друге, таку перереєстрацію на підставі положень ПКУ має бути здійснено  станом на 1 грудня 2016 року. Аналогічної вимоги п.6 р.II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1726 не містить.

Певною підтримкою вбачається заборона на проведення перевірок стосовно тих підприємств і підприємців, які перереєструвалися на підконтрольну територію, тому що стосується вона всіх державних органів. Але чинне законодавство (приміром, Закон про держнагляд, ПКУ) передбачає й інші форми державного контролю (зокрема, ревізії, огляди, обстеження, зустрічні звіряння тощо), які не підпадають під дію зазначеного мораторію. І в цьому є досить серйозний ризик.

Андрій ТАМОШЮНАС,

податковий адвокат

⁽¹⁾Закон України від 31.07.2014 р. № 1622-VII «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» (прим. ред.).

⁽²⁾Опубліковано на с.64—65 цього номера (прим. ред.).

⁽³⁾Закон України від 06.12.2016 р. № 1774-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (прим. ред.).

⁽⁴⁾Докладніше див. на с.47—48 цього номера  (прим. ред.).

Джерело: БУХГАЛТЕРІЯ № 16 (1263) від 17 КВІТНЯ 2017 року