Усі M&A-угоди по-своєму унікальні, тому виділення в угодах окремих етапів достатньо умовне. Деякі етапи можуть упускатися, мінятися місцями або об’єднуватися між собою. Однак у будь-який M&A-угоді є один ключовий момент: підписання сторонами транзакційних документів (як правило, договору купівлі-продажу та деяких пов’язаних документів).

Відповідно, уся угода ділиться на два великі етапи: до та після підписання. У межах цих двох основних етапів можна, залежно від типу угоди, виділити кілька підетапів, які детальніше описано нижче.

Ініціювання угоди

Робота юристів може починатися ще на тому етапі, коли самої угоди не існує. З огляду на обсяг тієї інформації, якою володіють юридичні консультанти про основних гравців у тій чи іншій індустрії та їх стратегічні плани, вони можуть допомогти продавцеві та покупцеві знайти один одного. Безумовно, таке посередництво – не чисто юридична робота, але часто без неї угода ніколи б не відбулася. А в деяких випадках клієнти буквально очікують від своїх юридичних консультантів проактивного підходу у створенні угод.

Основні умови угоди

Після того як сторони потенційної угоди встановили взаємний інтерес, настає момент окреслити основні умови. Як правило, без участі юристів у процесі узгодження основних умов угоди не обійтися. Основні умови зазвичай фіксуються в меморандумі про взаєморозуміння, листі про наміри, протоколі основних умов (term sheet), а іноді й зовсім у документі без назви. Ключова характеристика всіх цих документів – як правило, вони не мають обов’язкової юридичної сили, про що юристам бажано прямо зазначати в тексті документа. Тільки у виключних випадках сторони готові прийняти зобов’язання укласти угоду на етапі обговорення основних умов.

В основних умовах містяться такі ключові параметри угоди, як опис об’єкта угоди, ціна та порядок розрахунків між продавцем і покупцем, порядок спільного управління об’єктом угоди (у разі якщо в об’єкті придбавається менше 100 %), набір гарантій продавця стосовно об’єкта. Цей перелік не вичерпний і варіюється залежно від особливостей кожної конкретної угоди.

Підготовка основних умов – достатньо важке завдання. З одного боку, вони не повинні бути обтяжені деталями, які на етапі узгодження основних умов угоди для сторін неактуальні. З іншого боку, якщо якесь принципове питання не зафіксоване в основних умовах, узгодити його на етапі підготовки основного договору буде вкрай складно.

Під час узгодження основних умов сторонам варто звернути увагу на питання ексклюзивності переговорів між продавцем і покупцем на період до підписання основного договору. Як правило, на цьому положенні наполягає покупець, і в більшості випадків воно потрапляє до тексту основних умов. При цьому для покупця важливо, щоб незалежно від того, чи є основні умови в цілому юридично зобов’язуючим документом, прямо зафіксувати, що положення про ексклюзивність мають обов’язкову силу. Для продавця, своєю чергою, бажано чітко обмежити строк дії періоду ексклюзивності.

Також в основних умовах доцільно звернути увагу на розподіл витрат у зв’язку з угодою. Як правило, кожна сторона несе свої власні витрати. Проте в деяких випадках продавець може погодитися компенсувати покупцеві витрати на проведення перевірки об’єкта купівлі. Незалежно від того, як саме розподіляються витрати між сторонами, відповідні положення основних умов мають носити зобов’язуючий характер.

Торги

У разі коли продавець здійснює продаж шляхом проведення торгів, узгодження основних умов угоди може набувати дещо іншої форми. Замість підписання протоколу про наміри чи подібного документа основні умови угоди можуть бути зафіксовані продавцем в умовах торгів. Крім цього, покупець може окреслити ті умови, на яких він готовий укласти угоду, у своїй пропозиції, що подається в межах проведення торгів.

Перевірка об’єкта

Залежно від особливостей транзакції, перевірка об’єкта купівлі може відбуватися як до, так і після узгодження основних умов угоди. Продавець, як правило, проводить юридичну, податкову та фінансову перевірку об’єкта, а за потреби – також і технічну.

У процесі юридичної перевірки юристи фокусуються насамперед на підтвердженні права власності на об’єкт угоди та його ключові активи; вивченні умов істотних договорів, укладених стосовно об’єкта угоди (у першу чергу – договорів позики та забезпечення); існуючих або історичних спорів щодо об’єкта угоди. У межах перевірки об’єкта особлива увага приділяється також вивченню операцій між об’єктом угоди та продавцем чи його пов’язаними особами.

За підсумками перевірки, якщо покупець усе ще зацікавлений в угоді, сторони формулюють остаточну ціну. Крім цього, залежно від характеру ризиків, виявлених під час перевірки, покупець формулює (i) перелік проблемних питань, що їх має бути усунуто до переходу права власності на об’єкт угоди, та (ii) перелік тих ризиків, у разі матеріалізації яких продавець компенсує продавцеві збитки після переходу права власності.

Структурування угоди

Важливий етап, який має бути виконано до підписання основного договору, – це структурування угоди. Юристи повинні обрати оптимальні юрисдикції для компаній продавця та покупця, які формально стануть сторонами угоди.

Безпосереднє придбання українських активів чи компаній – досить рідкісне явище, особливо якщо відбувається продаж менш як 100 % об’єкта. Тому на етапі структурування угоди юристи, як правило, також підбирають підходящу юрисдикцію для холдингової компанії, стосовно якої і буде укладено договір купівлі-продажу.

Транзакційні документи

Ключовий етап M&A-угоди – підписання договору купівлі-продажу. Цьому моменту передує серйозна робота юристів з узгодження всіх умов угоди. Як правило, основна дискусія розгортається навколо механізму розрахунків за об’єкт купівлі; обсягу гарантій, які продавець надає стосовно об’єкта купівлі, і обмежень відповідальності продавця. Детальніше кожен з основних блоків договору купівлі-продажу описано нижче.

Залежно від складності угоди, одного договору купівлі-продажу часто недостатньо, щоб оформити відносини продавця та покупця. Як правило, договір купівлі-продажу обростає низкою пов’язаних договорів. До них належать, насамперед, документи забезпечення як з боку продавця (у частині забезпечення гарантій продавця щодо об’єкта купівлі), так і з боку покупця (у частині забезпечення оплати ціни купівлі). Крім цього, якщо продавець придбаває не всі 100 % об’єкта купівлі, сторони, як правило, регулюють свої відносини з управління об’єктом угоди в окремому документі (наприклад, акціонерній угоді). Також у зв’язку з договором купівлі-продажу часто укладаються договори про відступлення прав вимоги за позиками, які було видано об’єкту угоди продавцем чи його пов’язаними особами.

Механізм розрахунків

В ідеальній для продавця ситуації покупець спочатку оплачує 100 % ціни за об’єкт купівлі, а після цього одержує право власності на цей об’єкт. Для покупця ж, навпаки, бажано спочатку одержати об’єкт у власність, перевірити його стан і відповідність тим гарантіям, які надав продавець, і тільки після цього розрахуватися за об’єкт купівлі. Навколо цих двох полюсів будується компроміс, який, з одного боку, дає впевненість продавцеві, що покупець оплатить ціну придбання, а з іншого боку, дає змогу покупцеві одержати об’єкт у власність і стягнути з продавця збитки в разі, якщо об’єкт не відповідає заявленим гарантіям. Для цього використовуються різні формати часткової оплати, забезпечення, а також послуги посередників, включаючи насамперед ескроу-агентів.

У разі якщо об’єкт угоди є діючим бізнесом, важливим елементом в узгодженні механізму оплати є визначення способу коригування ціни. Таке коригування відображає фінансові показники об’єкта (у першу чергу борг і робочий капітал), що постійно змінюються, які неможливо точно визначити в момент переходу права власності. У практиці склалося два основні підходи до коригування: метод “locked box” (закрита коробка) і метод “closing accounts” (звітність на закриття). Залежно від методу, що використвується, сума коригування виплачується (або утримується з ціни) у момент закриття угоди (у разі locked box) або через якийсь час після закриття (у разі closing accounts).

Гарантії

Навіть якщо покупець провів ретельну перевірку перед угодою, об’єкт купівлі, як і раніше, може містити приховані дефекти. Наявність гарантій продавця стосовно об’єкта угоди в договорі купівлі-продажу дає змогу покупцеві після переходу права власності стягнути продавця збитки, завдані покупцеві прихованими дефектами об’єкта.

Обсяг гарантій, що надаються продавцем, суттєво варіюється залежно від переговірних позицій сторін. Як правило, продавець, як мінімум, гарантує право власності та відсутність обтяжень стосовно об’єкта угоди. У кращому для покупця сценарії гарантії поширюються також на фінансовий стан об’єкта, юридичні ризики з усіх аспектів діяльності об’єкта (починаючи з наявності та дійсності всіх ліцензій і дозволів, закінчуючи правильністю оформлення трудових відносин із працівниками), комерційні, податкові та технічні ризики.

Обсяг гарантій, як правило, є предметом жорстких переговорів у процесі узгодження договору купівлі-продажу. Тому вкрай бажано окреслити ті ризики, які будуть покриті гарантіями, на етапі узгодження основних умов.

Обмеження відповідальності

Відповідальність продавця за порушення гарантій, як правило, обмежена сумою в розмірі 100 % ціни об’єкта, а в деяких випадках може обмежуватися і меншою сумою. Крім цього, відповідальність продавця може мати й мінімальне граничне значення. У цьому випадку покупець не може пред’явити претензію до продавця в разі, якщо розмір кожної індивідуальної претензії та їхній сукупний розмір не перевищують деякі граничні значення.

Крім кількісних обмежень відповідальності продавця, до договору купівлі-продажу часто включаються тимчасові обмеження. Так, покупець не зможе пред’явити претензію до покупця, якщо вона виникла після спливу деякого періоду часу з моменту закриття угоди.

Виконання попередніх умов

Залежно від характеру угоди, перехід права власності може відбуватися як одночасно з підписанням договору купівлі-продажу, так і через якийсь час після підписання. В останньому випадку перехід права власності залежить від виконання сторонами деяких умов. На покупця, як правило, покладається зобов’язання одержати необхідні регуляторні дозволи на угоду (у першу чергу, дозвіл антимонопольних органів). Продавець, зі свого боку, якщо це необхідно, забезпечує проведення передпродажної реструктуризації, а також усуває проблеми, що були ідентифіковані покупцем під час перевірки об’єкта.

Закриття

У процесі закриття сторони забезпечують оформлення переходу права власності на об’єкт угоди, а також, залежно від умов розрахунків, проводять повну чи часткову оплату ціни придбання.

У разі якщо закриття угоди відбувається не одночасно з підписанням договору, для покупця важливо зберігати за собою можливість відмовитися від угоди у випадку, якщо в період з дати підписання до дати закриття стан об’єкта погіршиться або буде порушено кожну з гарантій щодо об’єкта.

Виконання наступних умов

Покупець, як правило, наполягає на тому, щоб протягом певного періоду після закриття угоди продавець і його пов’язані особи (i) не займалися тими видами бізнесу, що конкурують із бізнесом об’єкта угоди (зобов’язання про недопущення конкуренції), і (ii) не переманювали працівників, клієнтів і контрагентів об’єкта угоди (відмова від недобросовісного переманювання). Усі ці питання є так званими наступними умовами та включаються до тексту договору купівлі-продажу.

Виконання наступних умов, як правило, є завершальним етапом угоди. У цілому, залежно від складності угоди та переговірних позицій сторін, виконання всіх перерахованих етапів може займати від кількох тижнів до кількох років.

Михайло Лукашенко, старший юрист, AEQUO

Джерело: ЮРИСТ&ЗАКОН – не забудьте оформити передплату на улюблене видання!