Все M&A-сделки по-своему уникальны, поэтому выделение в сделках отдельных этапов достаточно условно. Некоторые этапы могут упускаться, меняться местами или объединяться между собой. Однако в любой M&A-сделке есть один ключевой момент: подписание сторонами транзакционных документов (как правило, договора купли-продажи и некоторых связанных документов).

Соответственно, вся сделка делится на два больших этапа: до и после подписания. В рамках этих двух основных этапов можно, в зависимости от типа сделки, выделить несколько подэтапов, которые детальнее описаны ниже.

Инициирование сделки

Работа юристов может начинаться еще на том этапе, когда самой сделки не существует. В силу объема той информации, которой обладают юридические консультанты об основных игроках в той или иной индустрии и их стратегических планах, они могут помочь продавцу и покупателю найти друг друга. Безусловно, такое посредничество – не чисто юридическая работа, но часто без нее сделка никогда бы не состоялась. А в некоторых случаях клиенты буквально ожидают от своих юридических консультантов проактивного подхода в создании сделок.

Основные условия сделки

После того как стороны потенциальной сделки обозначили взаимный интерес, наступает момент очертить основные условия. Как правило, без участия юристов в процессе согласования основных условий сделки не обойтись. Основные условия обычно фиксируются в меморандуме о взаимопонимании, письме о намерениях, протоколе основных условий (term sheet), а иногда и вовсе в документе без названия. Ключевая характеристика всех этих документов – как правило, они не имеют обязательной юридической силы, о чем юристам желательно прямо указывать в тексте документа. Только в исключительных случаях стороны готовы принять обязательство заключить сделку на этапе обсуждения основных условий.

В основных условиях содержатся такие ключевые параметры сделки, как описание объекта сделки, цена и порядок расчетов между продавцом и покупателем, порядок совместного управления объектом сделки (в случае если в объекте приобретается менее 100 %), набор гарантий продавца в отношении объекта. Этот перечень не исчерпывающий и варьируется в зависимости от особенностей каждой конкретной сделки.

Подготовка основных условий – достаточно трудная задача. С одной стороны, они не должны быть перегружены деталями, которые на этапе согласования основных условий сделки для сторон неактуальны. С другой стороны, если какой-то принципиальный вопрос не зафиксирован в основных условиях, согласовать его на этапе подготовки основного договора будет крайне сложно.

При согласовании основных условий сторонам стоит обратить внимание на вопрос эксклюзивности переговоров между продавцом и покупателем на период до подписания основного договора. Как правило, на этом положении настаивает покупатель, и в большинстве случаев оно попадает в текст основных условий. При этом для покупателя важно, чтобы независимо от того, являются ли основные условия в целом юридически обязывающим документом, прямо зафиксировать, что положения об эксклюзивности имеют обязательную силу. Для продавца, в свою очередь, желательно четко ограничить срок действия периода эксклюзивности.

Также в основных условиях целесообразно обратить внимание на распределение расходов в связи со сделкой. Как правило, каждая сторона несет свои собственные расходы. Но в некоторых случаях продавец может согласиться компенсировать покупателю расходы на проведение проверки объекта покупки. Независимо от того, как именно распределяются расходы между сторонами, соответствующие положения основных условий должны носить обязывающий характер.

Торги

В случае когда продавец осуществляет продажу путем проведения торгов, согласование основных условий сделки может принимать несколько иную форму. Вместо подписания протокола о намерениях или подобного документа основные условия сделки могут быть зафиксированы продавцом в условиях торгов. Кроме этого, покупатель может обозначить те условия, на которых он готов заключить сделку, в своем предложении, которое подается в рамках проведения торгов.

Проверка объекта

В зависимости от особенностей транзакции, проверка объекта покупки может происходить как до, так и после согласования основных условий сделки. Продавец, как правило, проводит юридическую, налоговую и финансовую проверку объекта, а в случае необходимости – также и техническую.

В процессе юридической проверки юристы фокусируются в первую очередь на подтверждении права собственности на объект сделки и его ключевые активы; изучении условий существенных договоров, заключенных в отношении объекта сделки (в первую очередь – договоров займа и обеспечения); существующих или исторических споров в отношении объекта сделки. В рамках проверки объекта особое внимание уделяется также изучению операций между объектом сделки и продавцом или его связанными лицами.

По итогам проверки, если покупатель все еще заинтересован в сделке, стороны формулируют окончательную цену. Кроме этого, в зависимости от характера рисков, обнаруженных при проверке, покупатель формулирует (i) перечень проблемных вопросов, которые должны быть устранены до перехода права собственности на объект сделки, и (ii) перечень тех рисков, в случае материализации которых продавец компенсирует продавцу убытки после перехода права собственности.

Структурирование сделки

Важный этап, который должен быть выполнен до подписания основного договора, – это структурирование сделки. Юристы должны выбрать оптимальные юрисдикции для компаний продавца и покупателя, которые формально станут сторонами сделки.

Непосредственное приобретение украинских активов или компаний – достаточно редкое явление, особенно если происходит продажа менее чем 100 % объекта. Поэтому на этапе структурирования сделки юристы, как правило, также подбирают подходящую юрисдикцию для холдинговой компании, в отношении которой и будет заключен договор купли-продажи.

Транзакционные документы

Ключевой этап M&A-сделки – подписание договора купли-продажи. Этому моменту предшествует серьезная работа юристов по согласованию всех условий сделки. Как правило, основная дискуссия разворачивается вокруг механизма расчетов за объект покупки; объема гарантий, которые продавец предоставляет в отношении объекта покупки, и ограничений ответственности продавца. Детальнее каждый из основных блоков договора купли-продажи описан ниже.

В зависимости от сложности сделки, одного договора купли-продажи часто недостаточно, чтобы оформить отношения продавца и покупателя. Как правило, договор купли-продажи обрастает рядом связанных договоров. К ним относятся, в первую очередь, документы обеспечения как со стороны продавца (в части обеспечения гарантий продавца в отношении объекта покупки), так и со стороны покупателя (в части обеспечения оплаты цены покупки). Кроме этого, если продавец приобретает не все 100 % объекта покупки, стороны, как правило, регулируют свои отношения по управлению объектом сделки в отдельном документе (например, акционерном соглашении). Также в связи с договором купли-продажи часто заключаются договоры об уступке прав требования по займам, которые были выданы объекту сделки продавцом или его связанными лицами.

Механизм расчетов

В идеальной для продавца ситуации покупатель сначала оплачивает 100 % цены за объект покупки, а после этого получает право собственности на этот объект. Для покупателя же, напротив, желательно сначала получить объект в собственность, проверить его состояние и соответствие тем гарантиям, которые предоставил продавец, и только после этого рассчитаться за объект покупки. Вокруг этих двух полюсов строится компромисс, который, с одной стороны, дает уверенность продавцу, что покупатель оплатит цену покупки, а с другой стороны, позволяет покупателю получить объект в собственность и взыскать с продавца убытки в случае, если объект не соответствует заявленным гарантиям. Для этого используются разные форматы частичной оплаты, обеспечения, а также услуги посредников, включая в первую очередь эскроу-агентов.

В случае если объект сделки является действующим бизнесом, важным элементом в согласовании механизма оплаты является определение способа корректировки цены. Такая корректировка отражает постоянно изменяющиеся финансовые показатели объекта (в первую очередь долг и рабочий капитал), которые невозможно точно определить в момент перехода права собственности. В практике сложилось два основных подхода к корректировке: метод “locked box” (закрытая коробка) и метод “closing accounts” (отчетность на закрытие). В зависимости от используемого метода, сумма корректировки выплачивается (или удерживается из цены) в момент закрытия сделки (в случае locked box) или через некоторое время после закрытия (в случае closing accounts).

Гарантии

Даже если покупатель провел тщательную проверку перед сделкой, объект покупки по-прежнему может содержать скрытые дефекты. Наличие гарантий продавца в отношении объекта сделки в договоре купли-продажи позволяет покупателю после перехода права собственности взыскать с продавца убытки, причиненные покупателю скрытыми дефектами объекта.

Объем предоставляемых продавцом гарантий существенно варьируется в зависимости от переговорных позиций сторон. Как правило, продавец, как минимум, гарантирует право собственности и отсутствие обременений в отношении объекта сделки. В предпочтительном для покупателя сценарии гарантии распространяются также на финансовое состояние объекта, юридические риски по всем аспектам деятельности объекта (начиная с наличия и действительности всех лицензий и разрешений, заканчивая правильностью оформления трудовых отношений с работниками), коммерческие, налоговые и технические риски.

Объем гарантий, как правило, является предметом жестких переговоров в процессе согласования договора купли-продажи. Поэтому крайне желательно обозначить те риски, которые будут покрыты гарантиями, на этапе согласования основных условий.

Ограничение ответственности

Ответственность продавца за нарушение гарантий, как правило, ограничена суммой в размере 100 % цены объекта, а в некоторых случаях может ограничиваться и меньшей суммой. Кроме этого, ответственность продавца может иметь и минимальное пороговое значение. В данном случае покупатель не может предъявить претензию к продавцу в случае, если размер каждой индивидуальной претензии и их совокупный размер не превышают некоторые пороговые значения.

Помимо количественных ограничений ответственности продавца, в договор купли-продажи часто включаются временные ограничения. Так, покупатель не сможет предъявить претензию к покупателю, если она возникла по истечении некоторого периода времени с момента закрытия сделки.

Выполнение предварительных условий

В зависимости от характера сделки, переход права собственности может происходить как одновременно с подписанием договора купли-продажи, так и через некоторое время после подписания. В последнем случае переход права собственности зависит от выполнения сторонами некоторых условий. На покупателя, как правило, возлагается обязательство получить необходимые регуляторные разрешения на сделку (в первую очередь, разрешение антимонопольных органов). Продавец, со своей стороны, если это необходимо, обеспечивает проведение предпродажной реструктуризации, а также устраняет проблемы, которые были идентифицированы покупателем при проверке объекта.

Закрытие

В процессе закрытия стороны обеспечивают оформление перехода права собственности на объект сделки, а также, в зависимости от условий расчетов, проводят полную или частичную оплату цены покупки.

В случае если закрытие сделки происходит не одновременно с подписанием договора, для покупателя важно сохранять за собой возможность отказаться от сделки в случае, если в период с даты подписания до даты закрытия состояние объекта ухудшится или будет нарушена любая из гарантий в отношении объекта.

Выполнение последующих условий

Покупатель, как правило, настаивает на том, чтобы в течение некоторого периода после закрытия сделки продавец и его связанные лица (i) не занимались теми видами бизнеса, которые конкурируют с бизнесом объекта сделки (обязательство о недопущении конкуренции), и (ii) не переманивали работников, клиентов и контрагентов объекта сделки (отказ от недобросовестного переманивания). Все эти вопросы являются так называемыми последующими условиями и включаются в текст договора купли-продажи.

Выполнение последующих условий, как правило, является завершающим этапом сделки. В целом, в зависимости от сложности сделки и переговорных позиций сторон, выполнение всех перечисленных этапов может занимать от нескольких недель до нескольких лет.

Михаил Лукашенко, старший юрист, AEQUO

Источник: ЮРИСТ&ЗАКОН – не забудьте оформить подписку на любимое издание!